Dossier schijnzelfstandigheid: het FVIB-standpunt

ONTWERP VAN KADERWET MINISTER LARUELLE BETREFFENDE DE AARD VAN DE ARBEIDSRELATIES
AANDACHTSPUNTEN EN OPMERKINGEN

KP/14.02.2005

ACHTERGROND

Minister van Middenstand en Landbouw S. Laruelle bereidt een eigen initiatief voor inzake de bestrijding van de zgn. schijnzelfstandigheid. Zij zoekt hiervoor zoveel mogelijk steun van de professionele en interprofessionele organisaties van werkgevers en zelfstandigen. Op dit ogenblik is door de minister van Werk F. Van Den Bossche, noch een bevestiging van de vroegere voorstellen van haar voorgangers Onkelinx en Vandenbroucke bekend gemaakt, noch een nieuw initiatief verspreid.
De FVIB wees in het verleden al herhaaldelijk op de specifieke positie die de vrije beroepen in dit dossier innemen; het verklaart waarom minister Laruelle ook in deze middens uitdrukkelijk steun zoekt.

PRINCIPIEEL STANDPUNT VRIJE BEROEPEN

Ten aanzien van de eerdere initiatieven in dit dossier, van de toenmalige ministers Onkelinx en Vandenbroucke, formuleerde de FVIB op basis van een ruime consultatie met de beroepsorganisaties van vrije beroepen, een principieel standpunt :
Cfr.
1. Zowel in het algemeen als in het bijzonder voor de vrije beroepen was het voorstel van Minister Vandenbroucke onaanvaardbaar :
" Het voorgestelde stelsel is maximaal geënt op de klassieke industriële privé-sector (arbeidsrelatie en het statuut van de loon- en weddetrekkenden), ipv te vertrekken van de zelfstandige beroepsuitoefening. Als dusdanig is de gelijkheid tussen beide statuten niet gewaarborgd.
" Het voorstel houdt geen enkele rekening met de wil van de partijen, in tegenstelling met de recente rechtspraak van het Hof van Cassatie.
" De beoordeling in het voorstel gaat uit van een momentopname in de beroepsloopbaan, zonder de mogelijkheid te voorzien om de verdere loopbaanevolutie in rekening te brengen. Bijgevolg blijft voor de beroepsbeoefenaar rechtsonzekerheid bestaan.
" De voorgestelde procedures om criteria af te bakenen zijn bijzonder complex en zwaar, en zullen lange tijd in beslag nemen.
" Het voorstel biedt weinig garantie voor inspraak van de aparte vrije beroepssectoren. Het is bovendien niet ondenkbaar dat paritaire comités waar geen KMO-organisaties aanwezig zijn een akkoord sluiten waarbij werkgevers en werknemers de concurrentie van zelfstandigen bemoeilijken.
" Vooral : Voor de vrije beroepen is een specifieke benadering noodzakelijk bij de voorgestelde maatregelen om schijnzelfstandigheid te voorkomen, gelet ondermeer op de persoonlijke verantwoordelijkheid van elke beroepsbeoefenaar, zijn deontologisch opgelegde onafhankelijkheid, de toegenomen professionele en interprofessionele samenwerkingsverbanden tussen zelfstandige beroepsbeoefenaars, het systeem van de vervangingen of plaatsvervangers, de specifieke positie van de stagiairs in een vrij beroep, de wachttijden, e.d.m. Daarnaast heeft elk vrij beroep ook zijn eigen specificiteit.

2. Vanuit de eigenheid van het vrije beroep stelt de FVIB volgend principieel uitgangspunt hier tegenover :
Elke natuurlijke persoon die een vrij beroep beoefent, wordt geacht dit als zelfstandige uit te oefenen.
Uitzondering op dit principe kan enkel gemaakt worden indien de beroepsbeoefenaar een overeenkomst sluit die beide partijen kwalificeren als een arbeidsovereenkomst, of indien een bijzondere wet anders bepaalt (lex specialis derogat lex generalis).
Onder vrij beroep dient verstaan : elk beroep dat nominatum voorkomt in een opgesomde lijst van beroepen die per definitie als zelfstandige worden beoefend.
Dit principieel uitgangspunt dient opgenomen te worden in de wetgeving omtrent het sociaal statuut der zelfstandigen (KB nr 38 van 27.07.1967 houdende inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen).

3. Sociale rulingcommissie
Om op pro-actieve wijze rechtszekerheid te kunnen bieden aan de beroepsbeoefenaars, dringt de FVIB er op aan dat een sociale rulingcommissie wordt geïnstalleerd, die zowel sectoriaal als individueel instaat voor ruling in geval van twijfel.

UITGANGSPUNTEN VAN HET ONTWERP VAN KADERWET VAN MINISTER LARUELLE

Het ontwerp van kaderwet houdt reeds heel wat verbeteringen in tegenover de wetsontwerpen die door vroegere Ministers van Tewerkstelling en Arbeid werden neergelegd met betrekking tot de problematiek van de schijnzelfstandigen.

Volgende principes zijn er in opgenomen :

" Het ontwerp van kaderwet vertrekt van een evenwichtige verhouding tussen de sociale zekerheidsstelsels van de werknemers en van de zelfstandigen.
" Uitgangspunt is een vrije keuze voor de partijen wat betreft het statuut : zelfstandig of loontrekkend.
" Er worden 4 algemene open criteria geformuleerd, die geen gesloten mathematisch model vormen. :
1. De wil der partijen;
2. De al dan niet opgelegde organisatie van de werktijd;
3. De al dan niet opgelegde organisatie van het werk;
4. De al dan niet onderwerping aan intern toezicht en interne sancties.
" Er kunnen specifieke criteria per sector of per beroep vastgelegd worden.
" Er is een adviserende rol toebedeeld aan de Nationale Arbeidsraad, de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO, en desgevallend de Orde of het beroepsinstituut dat voor het betrokken beroep door de wet is aangesteld.
" Er wordt een Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie opgericht, die bestaat uit een Normatieve Kamer (ter objectivering en vaststelling van de problemen) en een Administratieve Kamer (sociale ruling).
" De Hoven en Rechtbanken blijven hun soevereine appreciatiebevoegheid behouden.
" De herkwalificatie van de arbeidsrelatie heeft in de vastgelegde gevallen geen betrekking op de voorgaande periode wat de verschuldigde sociale zekerheidsbijdragen betreft.

GEVRAAGDE AANPASSINGEN

Anderzijds zijn bij het ontwerp van kaderwet toch ook nog aanpassingen te formuleren:

" Allereerst wat betreft de specificiteit van de vrije beroepen : art. 4, al 2, tweede punt voorziet om rekening te houden met de wettelijke of reglementaire bepalingen die de uitoefening van een bepaalde activiteit in de hoedanigheid van zelfstandige of werknemer zouden opleggen. (opm. : er is een verschil met de Franstalige versie, die het heeft over dune profession ou dune activité déterminée) Hiermee komt het ontwerp slechts in beperkte mate tegemoet aan het voorstel van de werkgroep schijnzelfstandigen van het Algemeen Beheerscomité voor het Sociaal Statuut der Zelfstandigen, opgenomen in zijn verslag van 30.11.2004. Dit voorzag een art.5§3 in te voeren, dat stelt dat de arbeidsrelatie wordt vermoed een zelfstandige arbeidsrelatie te zijn indien wettelijke en reglementaire bepalingen vereisen dat de beroepsactiviteit of essentiële onderdelen van de beroepsactiviteit op zelfstandige basis worden uitgeoefend. Deze laatste omschrijving komt veel ruimer tegemoet aan het principe van de zelfstandige beroepsuitoefening van een bepaald beroep, dan het beperkte concept dat thans voorzien wordt.

" Het ontwerp van kaderwet voorziet in het art. 5 §2 dat een aantal formeel-juridische elementen die thans door de rechtspraak worden aangewend om de wil van de partijen te achterhalen, op zichzelf genomen, niet langer bij machte zullen zijn om de arbeidsrelatie adequaat te kwalificeren. Het gaat hierbij ondermeer om de inschrijving bij een instelling van sociale zekerheid, de KBO, de administratie van de BTW en de wijze waarop de inkomsten bij de fiscale administratie worden aangegeven. Deze negatieve formuleringswijze dient positief geherformuleerd : De volgende elementen kunnen ook, met andere elementen, gebruikt worden om de arbeidsrelatie adequaat te kwalificeren. Door deze omschrijving wordt beter benadrukt dat deze formeel-juridische elementen samen met andere criteria wel degelijk de wil van de partijen kunnen weergeven.
Ook de commentaar bij het artikel dient in eenzelfde richting herschreven te worden.

" Een derde punt behelst de relatie tussen en de manier waarop de instellingen van sociale zekerheid zich moeten verhouden tot de Administratieve Kamer.

Vooreerst wordt in het tweede lid van het art. 13 gesteld dat een instelling van sociale zekerheid die de aard van een arbeidsrelatie betwist, er enkel toe gehouden is voorafgaand de Kamer te raadplegen. Dit gaat niet ver genoeg omdat dit geen enkele garantie inhoudt omtrent de uiteindelijke houding die de instelling van sociale zekerheid tegenover het advies van de Kamer zal innemen. Wij stellen bijgevolg voor om het tweede lid van het art. 13 aan te vullen met: &. te raadplegen en zich te houden aan de beslissing ervan. Deze aanvulling heeft meteen ook de verdienste duidelijker te zijn en meer rechtszekerheid voor de ondernemingen in te bouwen.

Vanuit dezelfde invalshoek zou ook het art. 15 moeten aangevuld worden. Dit art. voorziet de gevallen waarvoor geen enkele rechtzetting van verschuldigde socialezekerheidsbijdragen moet doorgevoerd worden voor de periode die voorafgaat aan de herkwalificatie van de arbeidsrelatie. In de opgesomde gevallen ontbreken de instellingen van sociale zekerheid (RSZ). De opgesomde gevallen moeten bijgevolg aangevuld worden met:
- indien een instelling van sociale zekerheid de arbeidsrelatie in kwestie bij de Kamer van de administratieve afdeling van de Commissie aanhangig heeft gemaakt.

Nog in dezelfde zin zou ook een aanpassing moeten doorgevoerd worden in de Memorie van toelichting, die voorziet dat openbare instellingen van sociale zekerheid zich nog steeds en op elk ogenblik tot de Hoven en Rechtbanken moeten kunnen wenden. Zoals hoger reeds werd uiteengezet vraagt de FVIB dat zij zich in eerste instantie steeds tot de Kamer van de administratieve afdeling van de Commissie zouden wenden en zich ook aan de beslissing ervan zouden houden.

" Bij de omschrijving van de taken van de Kamer van de normatieve afdeling van de Commissie (art. 10) is ingegaan op de eerdere vragen van de zelfstandigenorganisaties om het ontwerp van kaderwet aan te passen, en werd ondermeer de bevoegdheid van deze Kamer om een synthese op te maken van de adviezen geschrapt. Uit de lezing van de Commentaar bij de artikelen enerzijds en de Memorie van toelichting anderzijds blijkt echter dat de omschrijving van de taken van de Kamer van de normatieve afdeling daarin nog niet of onvoldoende werden aangepast. De respectievelijke teksten moeten bijgevolg nog in overeenstemming gebracht worden met het actuele ontwerp van kaderwet zelf.

" Bij wijze van algemene opmerking in de marge dient gezegd dat de Nederlandstalige teksten veelal te letterlijke vertalingen zijn van de Franstalige teksten wat hen soms onleesbaar en zelfs onbegrijpelijk maakt.

*******

Vraagstuk van de schijnzelfstandigheid bij vrije beroepen.
Standpunt FVIB

25.05.2004

1. Voorgestelde maatregelen op de Ministerraad.

De Ministerraad te Gembloux besliste over een aantal nieuwe maatregelen om schijnzelfstandigheid te voorkomen en te bestrijden. In uitvoering van het regeerakkoord zou een nieuwe autonome wet uitgevaardigd worden, die voorziet in een algemene definitie van een arbeidsovereenkomst, en inzonderheid een definitie van de gezagsrelatie. Hiertoe wordt voorzien in :

Neutrale criteria (formeel juridische elementen) in de wet zelf
Relevante juridische en socio-economische criteria in een KB (meerderheid)

Aanvullend stelsel : criteria interprofessionele draagwijdte
Sectoraal stelsel : specifieke criteria per sector
Categoriaal stelsel : criteria betreffende werknemerscategorieën of beroepen

De vastlegging van deze criteria zou gebeuren door procedures via de Nationale Arbeidsraad, de Paritaire Comités, de HRZKMO, en een Rulingcommissie. De Ministerraad heeft telkens het laatste woord indien geen unanimiteit wordt bereikt. Klik hier voor een schematische voorstelling van deze procedures.

2. Standpunt FVIB : principieel uitgangspunt voor de sector van de vrije beroepen.

2.1. Zowel in het algemeen als in het bijzonder voor de vrije beroepen is het voorstel onaanvaardbaar :

Het voorgestelde stelsel is maximaal geënt op de klassieke industriële privésector (arbeidsrelatie en het statuut van de loon- en weddetrekkenden), ipv te vertrekken van de zelfstandige beroepsuitoefening. Als dusdanig is de gelijkheid tussen beide statuten niet gewaarborgd.
Het voorstel houdt geen enkele rekening met de wil van de partijen, in tegenstelling met de recente rechtspraak van het Hof van Cassatie.
De beoordeling in het voorstel gaat uit van een momentopname in de beroepsloopbaan, zonder de mogelijkheid te voorzien om de verdere loopbaanevolutie in rekening te brengen. Bijgevolg blijft voor de beroepsbeoefenaar rechtsonzekerheid bestaan.
De voorgestelde procedures om criteria af te bakenen zijn bijzonder complex en zwaar, en zullen lange tijd in beslag nemen.
Het voorstel biedt weinig garantie voor inspraak van de aparte vrije beroepssectoren. Het is bovendien niet ondenkbaar dat paritaire comités waar geen KMO-organisaties aanwezig zijn een akkoord sluiten waarbij werkgevers en werknemers de concurrentie van zelfstandigen bemoeilijken.
Vooral : Voor de vrije beroepen is een specifieke benadering noodzakelijk bij de voorgestelde maatregelen om schijnzelfstandigheid te voorkomen, gelet ondermeer op de persoonlijke verantwoordelijkheid van elke beroepsbeoefenaar, zijn deontologisch opgelegde onafhankelijkheid, de toegenomen professionele en interprofessionele samenwerkingsverbanden tussen zelfstandige beroepsbeoefenaars, het systeem van de vervangingen of plaatsvervangers, de specifieke positie van de stagiairs in een vrij beroep, de wachttijden, e.d.m. Daarnaast heeft elk vrij beroep ook zijn eigen specificiteit.

2.2 Vanuit de eigenheid van het vrije beroep stelt de FVIB volgend principieel uitgangspunt hier tegenover :
Elke natuurlijke persoon die een vrij beroep beoefent, wordt geacht dit als zelfstandige uit te oefenen.
Uitzondering op dit principe kan enkel gemaakt worden indien de beroepsbeoefenaar een overeenkomst sluit die beide partijen kwalificeren als een arbeidsovereenkomst, of indien een bijzondere wet anders bepaalt (lex specialis derogat lex generalis).
Onder vrij beroep dient verstaan : elk beroep dat nominatum voorkomt in de opsomming van de beroepen die per definitie als zelfstandige worden beoefend (lijst).

2.3 Dit principieel uitgangspunt dient opgenomen te worden in de wetgeving omtrent het sociaal statuut der zelfstandigen (KB nr 38 van 27.07.1967 houdende inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen).

3. Sociale rulingscommissie.

Om op pro-actieve wijze rechtszekerheid te kunnen bieden aan de beroepsbeoefenaars, dringt de FVIB er op aan dat een sociale rulingcommissie wordt geïnstalleerd, die zowel sectoriaal als individueel instaat voor ruling in geval van twijfel.